海南省某某黎族苗族自治县人民法院

民事判决书

（２０１９）琼９０２９民初３２９号

原告：肖某某，男，１９７８年ＸＸ月ＸＸ日出生，汉族，住海口市。

委托诉讼代理人：师亚培，海南云联律师事务所律师。

被告：Ａ建业工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市ＸＸ区ＸＸ山ＸＸ号。

法定代表人：黄某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢家清，海南云帆律师事务所律师。

第三人：杨某某，男，１９６４年ＸＸ月ＸＸ日出生，汉族，住湖南省ＸＸ市。

原告肖某某与被告Ａ建业工程有限公司、第三人杨某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于２０１９年３月２８日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，因原告肖某某申请，本院依法追加杨某某为第三人。第一次庭审原告肖某某及其委托诉讼代理人师亚培、被告Ａ建业工程有限公司委托诉讼代理人卢家清到庭参加诉讼；第二次庭审原告肖某某及其委托诉讼代理人师亚培到庭参加诉讼，被告Ａ建业工程有限公司、第三人杨某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告肖某某向本院提出诉讼请求：１．判令被告支付原告的劳务费１２５５８４．３元及利息（以１２５５８４．３元为基数，利息从２０１６年６月起计算至款项实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；２．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：１．判令被告支付原告的劳务费１６５０８５元及利息（自２０１６年６月起计算至款项实际付清之日止，按照五年期银行贷款利率计算）；２．本案诉讼费及鉴定费８０００元由被告承担。事实和理由为：２０１６年５月７日，原告与被告签订《某某某某世界（１－９＃）商业街外装修工程分包合同》，工程地点：某某双奢某某世界商业街ＸＸ等外墙火山岩铺贴，工程承包形式：包工包料（除水泥、沙以外）承包工程造价：综合单价：１９５元／ｍ（特别切面加３０元／ｍ），合同总价约３０００００元，最终合同总价计算规则，以铺贴面工程量为依据计算综合单价（不含税，民工组）。工期：２０１６年５月３日至２０１６年５月２０日止。工程付款方式：原告进场施工后，被告先付伍万元作为备料款，工程完成每１栋楼铺贴，被告须预付完成工程量的７０％工程款，以此类推，工程全部完工后，经原告、监理、建设单位等相关部门验收合格，办完结算会签１５天内付清完成工程量的９５％工程款后，扣留保修金５％，工程结算款在６个月内付清。上述施工合同签订后，原告即进场施工，工程量在约定的工期内完成，并经验收合格。被告支付部分工程款后，一直没有支付剩余工程款。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律规定，民事主体在民事活动中，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原告经过多次与被告沟通，但是，被告一直没有支付剩余工程款，现在也不接原告的电话，但是，工人一直找原告追索劳务费，原告的生活困难，无法垫付欠工人的劳务费。被告违背诚信原则，导致原告的权益受损，因此，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，希望贵院判如所请。

被告Ａ建业工程有限公司（以下简称“Ａ建业公司”）辩称，一、答辩人与原告肖某某不存在合同关系，原告要求答辩人支付劳务费没有事实根据和法律依据。涉案《某某某某世界商业街（１－９＃楼）商业街外装修工程分包合同》上的印章“某某某某世界项目部”不是答辩人公司的印章，该印章从哪里来的答辩人也不清楚。事实上答辩人并不认识原告，对原告是否存在在某某双奢野世界商业街承包外墙火山岩铺贴装修工程一事也不知情。答辩人与原告不存在合同关系，原告要求答辩人支付劳务费没有事实根据和法律依据。二、原告无法举证证明涉案工程由其施工之事实，应承担举证不能的不利后果。原告拿着一份不知道从哪里来的合同，然后直接向法院申请鉴定某某双奢世界商业街ＸＸ楼外墙等建筑物铺贴施工面积，海口某某房地产测绘有限公司根据原告现场指界确认施工部位，出具《司法技术鉴定报告》鉴定涉案工程工程量，但均无法证明涉案工程是由原告施工之事实，根据民事诉讼法之规定，原告应承担举证不利的后果。综上所述，原告与被告并不存在合同关系，被告并不认识原告，且纵观本案证据，均无法证明涉案工程是由原告施工之事实。所以请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人杨某某未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人杨某某未提交答辩状，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案庭审，第三人杨某某的上述行为应视为其放弃了答辩和质证的权利。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告肖某某与被告Ａ建业公司是否存在合同关系的问题。原告肖某某提交了《分包合同》证明其与被告Ａ建业公司存在合同关系。被告Ａ建业公司对该合同三性和证明目的不予认可，被告Ａ建业公司辩称该合同上的印章不是被告公司印章，被告也不认识原告，在被告承包案涉工程后，将工程分包给了第三人杨某某，对原告是否承包案涉工程一事并不知情，被告与原告不存在合同关系。原告肖某某在庭审中表明第三人杨某某在整个案涉工程协商、签订合同、施工及结算时，都向原告称其系被告Ａ建业公司在某某某某世界项目部的负责人，且在施工过程也并未有其他人员阻止原告施工。本院认为，被告辩称其将案涉工程分包给第三人杨某某，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。在庭审中，被告认可案涉工程确系其承包的，第三人杨某某向原告称其系被告在某某某某世界项目部的负责人，且在原告对被告承包的案涉工程施工时，并未有其他人员进行阻拦，故原告有理由相信第三人杨某某所称身份是真实的，能够代表被告处理案涉工程的相关事宜。被告辩称《分包合同》中的盖章不是其公司印章，但未提供证据予以证明。《分包合同》所盖印章虽然为“Ａ建业工程有限公司某某某某世界项目部”，但“项目部”印章也属于公司印章，如前述，原告有理由相信第三人杨某某能够代表被告处理案涉工程事宜，故第三人杨某某以“项目部”印章与原告签订合同，是否得到授权系被告Ａ建业公司的内部管理问题，原告作为合同的相对方对此没有过错。综上，本院对原告肖某某与被告Ａ建业公司存在合同关系予以认定，即第三人杨某某以被告Ａ建业公司的名义与原告肖某某签订《分包合同》，该合同所产生的民事责任应由被告Ａ建业公司承担。二、案涉工程是否由原告施工的问题。被告辩称原告没有举证证明案涉工程系其施工，应承担举证不能的不利后果。本院认为，如前述，本院予以认定原告肖某某与被告Ａ建业公司存在合同关系，且原告肖某某提交的银行卡交易明细清单中明确载明了“某某世界火山岩”字样的摘要记录，交易发生时间亦与原告签订合同及施工期限等相吻合。被告主张案涉工程不是由原告施工的，并未提供案涉工程是由他人施工的证据，应承担举证不能的不利后果。故本院对案涉工程系原告肖某某施工的事实予以认定。

本院认为，本案案由原定为劳务合同纠纷不妥，应纠正为建设工程施工合同纠纷。关于原告肖某某与被告Ａ建业公司签订的《分包合同》是否有效的问题。如前述，本院对原告肖某某与被告Ａ建业公司存在合同关系予以认定，但案涉工程为铺贴外墙，属于装修类工程，承包人应当具备装修资质。依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（以下简称“《解释》”）第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，原告未取得装修资质，故原、被告签订的《分包合同》是无效合同。

关于原告肖某某请求被告Ａ建业公司支付工程款的问题。依据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，该合同虽然无效，但原告已按合同要求实际完成了案涉工程，虽然未经被告验收，但案涉工程已交由开发商并投入使用，且至今未对工程质量提出异议。故原告请求被告支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。因案涉工程尚未进行结算，原告肖某某在案件审理过程中申请对案涉工程进行工程量鉴定。本院依法通过海南省第一中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构海口某某房地产测绘有限公司于２０１９年７月１０日出具鉴定报告，鉴定案涉工程火山石铺贴施工面积为１３５３．９㎡、连廊及柱头等石材机切面铺贴面积为２５０．０６㎡，两项共计１６０３．９６平方米。根据《分包合同》中铺贴火山岩综合单价为１９５元／㎡（特别切面加３０元／㎡）的约定，案涉工程价款应为：１３５３．９㎡×１９５元／㎡＋２５０．０６㎡×２２５元／㎡＝３２０２７４元。从原告提交的银行卡交易明细清单可知，被告已向其支付了１５５０００元，尚余１６５２７４元（３２０２７４元－１５５０００元）未支付。原告肖某某主张被告Ａ建业公司向其支付１６５０８５元，系其对自己权利的处分，本院不持异议，故本院予以支持原告该项主张。

关于原告肖某某请求被告Ａ建业支付利息的问题。依据《解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原告称案涉工程２０１６年５月底完工后即交付被告。被告及第三人对该交付日期未予以认可，原告也未提供证据证明被告对案涉工程进行了竣工结算及确定的交付日期。故原告肖某某要求被告Ａ建业公司自２０１６年６月起给付利息的主张，本院不予支持，本院予以认定案涉工程应付款时间为原告肖某某起诉之日，即２０１９年３月２８日。依据《解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人　民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，原、被告双方签订的《分包合同》未对欠付工程价款利息计付标准进行约定。故原告肖某某要求利息按照五年期银行贷款利率计算的主张，本院不予支持，本院予以认定欠付工程价款利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。

综上所述，第三人杨某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决如下：

被告Ａ建业工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告肖某某支付工程款１６５０８５元及利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，从２０１９年３月２８日计算至债务付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费１４０５．８４元、司法鉴定费８０００元（原告已预交），由被告Ａ建业工程有限公司负担案件受理费１４０５．８４元和司法鉴定费８０００元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审判员　陈名鑫

二〇一九年九月二日

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（１承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（２没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（３建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。

第２建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。